La decostruzione come metodo. Riflessi di Derrida nella teoria del diritto

 


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Andronico, Alberto, La decostruzione come metodo. Riflessi di Derrida nella teoria del diritto.
Milano, Giuffré (Università degli Studi di Catania, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza), 2002, pp. XIV+194, Euro 15,00, ISBN 88-14-10049-7

Recensione di Giovanni Damele - 04/04/2003

Filosofia del diritto, Storia della Filosofia (contemporanea)

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Si fa spesso un gran parlare della possibilità di un ‘metodo’ della decostruzione e della possibilità e/o utilità di una sua applicazione in ambito giuridico. Un buon esempio di questa discussione è il volume del 1998 dell'Annuario Filosofico Europeo edito da Laterza, a cura di Jacques Derrida e Gianni Vattimo, dal titolo Diritto, giustizia e interpretazione: raccoglieva saggi, tra gli altri, di Derrida e Vattimo, Maurizio Ferraris, Pier Giuseppe Monasteri e Duncan Kennedy.

Il libro di Alberto Andronico costituisce un ulteriore strumento per chi - concorde o discorde, volente o nolente - voglia muoversi attraverso le lande non sempre ospitali del ‘decostruzionismo’. Fortunatamente, l'intento dell’A. non è quello di aggiungere un mattone alla costruzione di una ‘scolastica derridiana’ e nemmeno quello di parlare direttamente di Derrida. Anche in ambito giuridico, di Derrida e del suo pensiero si può parlare soltanto obliquamente, parlando cioè del modo in cui questo pensiero è stato letto e, in ultima analisi, tradito dalla teoria del diritto. Ed è questo il compito che si assume l'A., riordinando con grande chiarezza le tracce del pensiero ‘decostruzionista’ nei Critical Legal Studies, nella teoria femminista del diritto di Drucilla Cornell e nel pensiero di Gunther Teubner - illuminando, in questi ultimi due casi, anche i legami con la teoria dei sistemi di Luhmann - e ricostruendo il confronto tra Derrida e Heidegger e tra Derrida e Saussure.

 

La questione centrale, insomma, è quella del confronto tra la filosofia del diritto e quella che spesso viene indicata come la principale espressione del ‘pensiero postmoderno’. Utilizzando per bassi fini di comodità il termine ‘postmoderno’ come categoria filosofica, tuttavia, si è già in errore: anzitutto perché Derrida rigetterebbe tale qualifica per la sua filosofia; ma anche perché il ‘postmoderno’ non è, secondo i suoi cantori, una categoria filosofica, il ‘senso’ del postmoderno essendo la “disarticolazione interna delle categorie fondative della modernità: soggetto, oggetto, fondamento...”. Perciò, il postmoderno “non dice niente: nel mettere in discussione il binomio interno/esterno rifiuta la categoria della ‘espressione’ così come quella della ‘referenza’” e proprio per questo “fanno naufragio i tentativi di fare di esso una categoria filosofica”, mentre rappresenterebbe in pratica nient’altro che l'ultimo ed estremo esito della cosiddetta svolta linguistica, e cioè anzitutto l'affermazione che “non c'è essere al di fuori del linguaggio” (pp. 11-12).

Ora, nell'ambito dell'epistemologia giuridica, la rinuncia alla logica dell'identità e del principio del terzo escluso assumerebbe “declinazioni del tutto peculiari”: “Una volta venuto meno (…), con la fine delle metanarrazioni, qualsiasi criterio ordinativo universale, non può che risultare curiosa una scienza che si occupa di descrivere prescrizioni: la confusione dei giochi linguistici sembra qui inevitabile. (…) Il diritto, inteso come insieme di norme, appartiene al genere ‘prescrittivo’, le cui regole pragmatiche mal sopportano la sovrapposizione ad esse del discorso ‘denotativo’ proprio della scienza che pretende di descriverle. Entrate in crisi le metanarrazioni, ed una volta assunta l'eterogeneità dei diversi giochi del linguaggio, l'impasse di una scienza senza diritto o di un diritto senza scienza non pare più risolvibile; se non rinviando ad un fondamento paradossale dell'ordinamento giuridico che ecceda la distinzione essere/dover essere, luogo di descrizioni prescrittive e di prescrizioni descrittive” (p. 15).

 

Naturalmente, qualche problema posto dalle caratteristiche peculiari di una scienza che si occupa di descrivere prescrizioni circolava già da qualche tempo prima dell'avvento dei ‘decostruzionisti’, per non parlare della questione della confusione dei giochi linguistici. Tuttavia, non si può negare al decostruzionismo la volontà di ricercare un approccio originale al problema, ricerca tanto più utile quanto più tempera certe posizioni estreme che talvolta hanno l'aria d'esser prese un po' pour épater le bourgeois.

Particolarmente interessante, a questo proposito, risulta la parte del libro dedicata al movimento dei Critical Legal Studies. In linea di massima, si possono ormai individuare due correnti nel pensiero giuridico americano contemporaneo legato all'esperienza dei CLS: una più strettamente legata agli esiti nichilistici di questa esperienza, che estremizza certe posizioni del realismo americano e tende metodologicamente al trashing of the law, ossia all'operazione di ‘sfrondamento’ del linguaggio giuridico volta a esplicitare le contraddizioni e l'ideologia che esso nasconde (la posizione espressa da Robert Gordon, cfr. Law and Ideology, in “Tikkun”, 1987); l'altra prende le mosse dal pensiero di Derrida. Uno dei meriti di Andronico è proprio quello di aver saputo chiarire questa articolazione.

Il movimento dei CLS si è sviluppato a cavallo degli anni '70-'80 nella facoltà di legge di Harvard, in particolare grazie alla pubblicazione del libro di Roberto Mangabeira Unger, Knowledge and Politics (New York-London 1975), con l'intenzione di costituire una critica radicale delle teorie liberali e della loro supposta neutralità. Ricollegandosi al realismo giuridico americano, alle teorie marxiste e - solo più tardi, come evidenzia l’A. - al decostruzionismo di Derrida, il movimento dei CLS - tra i cui padri vanno annoverati anche Robert W. Gordon e Duncan Kennedy - ha sostenuto che il diritto, anziché essere giusto, razionale e coerente è, tutt'al contrario, arbitrario, incoerente e ingiusto e pertanto non mira affatto a garantire l'autorealizzazione dell'individuo, ma soltanto a ‘garantire’ i fini politici ed economici delle società liberali. I giudici, perciò, solo apparentemente agirebbero su di un piano di neutralità, mentre sostanzialmente la loro azione altro non sarebbe che un agire politico volto alla conservazione di una struttura sociale profondamente ingiusta.

Dati questi presupposti, ciò che conta è invertire il fondamento politico dell'azione del giudice, dopo averne mascherato l'ideologia di fondo. D'altra parte, la stessa pretesa oggettività delle regole è ingiustificabile sul piano stesso del diritto liberale, poiché riposa su un’intima contraddizione: secondo Unger, “l'oggettività delle regole trae alimento dall'affermazione della soggettività dei valori, ma è proprio quest'ultima a renderne impossibile la giustificazione” (p. 23).

Sul piano della teoria del diritto, la conseguenza dell'asserita inseparabilità tra legislazione e giurisdizione - e conseguentemente della stretta interconnessione tra diritto e politica - sarebbe l'affermazione della fondamentale irrazionalità dell'attività giuridica. Se diritto e politica si trovano strettamente interconnessi, allora “la loro radice risiede sempre e comunque in una decisione che non può che essere discrezionale ed, in ultima analisi, razionalmente infondata” (p. 29). A questo proposito, andrebbe rimarcato che non necessariamente il riconoscimento di un profondo legame tra diritto e politica debba significare che il diritto “sempre e comunque” si leghi a un fondamento “in ultima analisi” irrazionale. Non esistono scelte politiche, decisioni ‘discrezionali’ razionalmente fondate? Non possono esistere in nessun caso?

 

Derrida fa la sua fragorosa comparsa, dopo qualche timido accenno iniziale, alla prima revisione critica che i CLS fanno di se stessi, prendendo coscienza dello scarto fra strutturalismo e post-strutturalismo, illuminato dallo stesso Derrida nelle critiche al “perdurante essenzialismo dell'analisi strutturale dei seguaci di Ferdinand de Saussure e Claude Lévi-Strauss” (p. 32).

Il CLS critica il proprio essenzialismo, l'esser caduti in una “rinnovata forma di ‘astrazione filosofica’ con la convinzione di avere svelato la vera struttura del diritto nascosta sotto il dominante discorso liberale”, l'aver voluto “smascherare una contraddizione che possa dirsi ‘fondamentale’”. Alla fine, “nulla di più metafisico, si è detto, della ‘critica dell'ideologia’, della pretesa di superare il velo delle apparenze nel tentativo di cogliere la ‘vera’ struttura del discorso giuridico”: analogamente alla storiella che ancora si sente raccontare nelle aule universitarie, circa lo scettico cui si rimprovera di non poter essere scettico in merito ai principi del proprio scetticismo, ai padri della scuola dei CLS gli eredi di prima generazione hanno rimproverato di non aver potuto fare a meno di essere i più metafisici di tutti nella demolizione della metafisica. Il discorso giuridico non dev'essere inteso come “il luogo in cui si rivelano le contraddizioni profonde del modello liberale” ma - e qui echeggia Derrida - “come un piano che non rinvia a nient'altro che a sé stesso, costituendo, al suo interno, poteri, istituzioni e soggetti” (pp. 32-33). Marx, e anche Freud e Nietsche, lasciano il posto a Derrida.

 

In un certo senso, la svolta decostruzionista (ben rappresentata dal pensiero di Clare Dalton), si presenta anche come una conseguenza del lavoro di trashing che l'ha preceduta. Una volta smascherata la reale natura ideologica del sistema giuridico, la decostruzione del paradigma liberale serve proprio a esplicitare la ‘struttura profonda’, portando ‘in superficie’ le contraddizioni interne del liberalismo, prima tra tutte quella, fondamentale, tra individuo e comunità, destinata a rimanere irrisolta all'interno della tradizione liberale che, pur avendo tematizzato entrambi i corni dell'antinomia, ha nel tempo privilegiato il primo. La decostruzione serve allora a riportare alla luce tutti quegli aspetti repressi o rimossi che il discorso giuridico, come qualsiasi altro discorso, nasconde, e a rivederli criticamente.

Qui però iniziano i problemi: una volta riconosciuto che la norma non preesiste all'interpretazione ma ne è il risultato, essendo semplicemente uno dei possibili significati di una disposizione, sembra difficile non dire che “il metro con cui giudicare delle interpretazioni giuridiche non può (…) essere che quello del loro successo in quanto affabulazioni” e che “non si può mai contrapporre la norma alla sua interpretazione, ma (…) si possono contrapporre tra loro solo più risultati interpretativi” (Monasteri, “Correct our Watches by the Public Clocks”. L'assenza di fondamento dell'interpretazione del diritto, in Derrida-Vattimo, Diritto giustizia e interpretazione, cit., pp. 205 e 202). Sono insomma le posizioni della cosiddetta teoria narrativa del diritto, rifiutate anche da alcuni esponenti dei CLS (Mark Tushnet ha accusato la teoria narrativa del diritto di “eludere la questione del giudizio, spostando pericolosamente l'attenzione sull'impatto emotivo, a scapito della necessaria generalità delle regole”, p. 54), che si è attirata accuse abbastanza giustificate di nichilismo, ma che risponde forse più correttamente alle suggestioni gadameriane e al pensiero di Derrida. A fronte di posizioni di questo genere sono forse da preferire quelle che hanno accettato la svolta interpretativa, tentando di fuggire però da derive scettiche piuttosto incontrollate (Ronald Dworkin od Owen Fiss).

 

All'interno delle posizioni del CLS, e anche all'interno di quelle più coerentemente ‘decostruzioniste’, esistono però vie alternative al nichilismo. L’A. analizza, in particolare, il decostruzionismo “trascendentale” di Jack M. Balkin e il decostruzionismo “comprensivo” di Michel Rosenfeld.

Balkin, “tradendo” Derrida e rivedendo criticamente la sua affermazione secondo cui la decostruzione è ‘la giustizia’, identifica quest'ultima in un valore appunto ‘trascendente’. Non però nel senso di un idealismo platonico, poiché “la giustizia di cui parla Balkin non è collocata in un ipotetico iperuranio, ma è radicata nella profondità dell'animo umano” (p. 62): non è estranea a un dato ambito culturale. La trascendenza della giustizia, piuttosto, secondo Balkin può essere definita una “domanda” e non una “risposta”: infatti si qualifica come “una continua richiesta, ed una spinta propulsiva verso il perfezionamento”. Una volta riconosciuta “l'inevitabile inadeguatezza del diritto positivo” rispetto a una giustizia ideale irrealizzabile, la decostruzione “non si rassegna” e s'impegna in un'incessante cammino di critica. Andrebbe notato che non è soltanto la decostruzione a “non rassegnarsi”, e non è certamente un primato della decostruzione l'invito “ad un opera d'incessante critica”. Si sente qui un'insistente eco neo-kantiana, per quanto lontana. Ma in ogni caso, gli intenti sono certamente lodevoli, come lodevole è il tentativo di sottrarre Derrida al suo ‘inevitabile’ esito nichilista, almeno in ambito giuridico.

Tentativo seguito anche dal decostruzionismo “comprensivo” di Michel Rosenfeld. Secondo quest'ultimo, il decostruzionismo sarebbe addirittura una medicina al problema della crisi dell'interpretazione giuridica che contraddistingue le società democratiche occidentali, caratterizzate da una pluralità di concezioni del bene potenzialmente in conflitto tra di loro. Mentre i CLS utilizzano la decostruzione derridiana come una “tecnica di radicalizzazione dell'indeterminatezza del discorso giuridico capace di svelare le aporie nascoste dietro la rivendicazione della sua neutralità” al fine di giungere all'affermazione della priorità della decisione politica, Rosenfeld propone non una “utilizzazione” dall'esterno del decostruzionismo, ma una possibile incorporazione del decostruzionismo da parte del diritto (pp. 72-73). Ciò che intende è un processo di lettura e riscrittura orientato verso l'avvenire e destinato a non concludersi mai, nel quale ogni lettura propone una riscrittura del passato e si presta così a una riscrittura futura. Questo può far pensare certamente a una vertiginosa indeterminatezza, a una “incessante deriva dei significanti” che ben giustifica le accuse di nichilismo che si rivolgono al decostruzionismo. Ma, secondo Rosenfeld, il decostruzionismo è, oltre che una tecnica, una dimensione morale e sono proprio i suoi vincoli morali a fornire il senso a questa tecnica, sottraendola a una totale indeterminatezza. “Nella prospettiva decostruzionista (…) i vincoli concernenti il processo di riscrittura sono (…) forniti dall'ontologia e dall'etica presupposte dalla decostruzione” (Rosenfeld cit. a p. 77). Orbene, il vincolo ontologico “restringe l'ambito delle riscritture accettabili a quelle che rielaborano la scrittura storica cui si riferiscono come tentativo fallito di riconciliazione tra il sé e l'altro”, individuando le aporie e le contraddizioni che ripropongono continuamente il problema della “desiderata conciliazione”. Mentre il vincolo etico “esige che le scritture, in quanto riscritture (…), stabiliscano un rinnovato riconoscimento morale dell'altro, nella prospettiva del superamento degli specifici limiti storici insiti nel tentativo di riconciliazione che è stato interpretato come inadeguato” (p. 77 e n. 67). L'obiettivo è il raggiungimento di un “pluralismo” sia normativo, sia “comprensivo”, il cui compito è l'annullamento delle gerarchie, con il conseguente riconoscimento dell'eguaglianza di tutte le concezioni del bene in potenziale conflitto e quindi la conservazione di tutte quelle concezioni del bene che non contrastano con l'ideale critico regolativo della loro completa perequazione ed equivalenza. Sembra proprio che non si possa fare a meno di qualche reminiscenza neokantiana. Comunque va notato, en passant, che il problema è proprio quello della possibilità in generale di una perequazione tra le idee del bene: il problema, insomma, è quello della validità di questo ideale critico regolativo. Almeno se ci si pone al di fuori di posizioni, come quella di Rosenfeld, secondo cui al di là dell'interpretazione non c'è nulla. E non è sempre detto che tutti i potenziali partecipanti al dibattito pubblico siano disposti a impegnarsi in esso con la propria idea del bene, accettando preventivamente la premessa ‘al di là dell'interpretazione non c'è nulla’.

 

Dopo aver costruito l'altrettanto interessante confronto tra il decostruzionismo e la teoria dei sistemi di Luhmann ed aver esposto le somiglianze e le differenze con Heidegger e De Saussure, l’A. giunge alla questione chiave del suo lavoro: esiste una ‘traduzione’ in senso giuridico della teoria di Derrida? E anche ammesso che questa traduzione debba forzatamente essere un tradimento, come richiederebbe lo stesso Derrda - donde ne deriva che questo tradimento finirebbe per essere la miglior dimostrazione di fedeltà esegetica -, può esistere una ‘teoria del diritto di Jacques Derrida’ o à la Jacques Derrida? La convinzione dell’A. è essenzialmente che, anzitutto, sia difficile “sfuggire all'impressione che la teoria del diritto di ispirazione decostruzionista abbia (…) trascurato qualcosa del proprio maestro” e che ci sia, nei testi di Derrida, un “resto” non detto dalla teoria del diritto (p. 177).

Una convinzione che deriva proprio dall'analisi dei diversi autori che, con accenti differenti, si sono ispirati al lavoro del filosofo francese. Rosenfeld, ad esempio, raggiunge un risultato, quello del “pluralismo comprensivo” che non soltanto pone altri problemi (“Quali sono i criteri che consentono di considerare accettabile od inaccettabile una determinata concezione del bene? (…) Chi decide quali concezioni conservare e quali rifiutare?”, p.178), ma spinge anche a chiedersi che bisogno c'era di richiamarsi proprio a Derrida. Domanda che, ancor più puntualmente, l’A. pone a Balkin.

Resta poi il problema dell'utilizzazione del tutto strumentale, da parte degli autori dei CLS, della decostruzione. Clare Dalton, nota l’A., “continua (…) ad utilizzare i (…) testi [di Derrida] come un ricettacolo di strumenti, di tecniche, di metodi capaci di svelare le contraddizioni del sistema liberale” (p. 182): Derrida usato come ‘metodo’, facendo astrazione dalle altre implicazioni (in primo luogo etiche) della sua filosofia. La via d'uscita starebbe, paradossalmente, nel “prendere sul serio il suo desiderio di non essere compreso” (p. 185). E una traccia di questa posizione si troverebbe nel lavoro di Pierre Schlag, per il quale esplicitamente la decostruzione non può essere ‘applicata’ alla teoria del diritto: anzitutto perché “a differenza delle altre ‘teorie’ verso cui sempre più spesso i giuristi si rivolgono, non è una ‘teoria’ e non è in alcun modo utilizzabile come un ricettacolo di soluzioni normative” (p. 187). Vista sotto quest'aspetto la questione, è inevitabile che i giuristi, in quanto tali, altro non facciano che tradire la decostruzione, se proprio la vogliono utilizzare, poiché non possono che rileggerla come una teoria, un metodo o una tecnica, ed essa, ci dicono Schlag e Andronico (ma lo sospettavamo) non è nessuna delle tre. La decostruzione, secondo Schlag, “non può essere applicata al diritto, dall'esterno, perché così facendo se ne trascura la reale sfida, che consiste proprio nel mettere in discussione la distinzione tra interno ed esterno, quindi la possibilità di individuare un punto di appoggio della riflessione non contaminato, a sua volta, dal gioco delle differenze” (p. 191). Sennonché, anche Schlag, secondo l’A., cade nell'errore “metafisico” di attribuire un significato “proprio” e “comprensibile” ai testi di Derrida, che consenta di giudicare della falsità o della verità delle loro eventuali interpretazioni.

 

Ma come si esce (se si può uscire) da questa vertigine talmudista di interpretazioni, che sembra fare di ogni traduzione o un dramma senza soluzioni o un'attività senza certezze e punti di riferimento? Forse rinunciando a Derrida. Di certo, ci dice l’A., il miglior insegnamento che si può trarre dalla vicenda delle traduzioni di Derrida alla teoria del diritto ha un valore morale, e riflette in certo modo le posizioni etiche assunte, sulla base del ‘decostruzionismo’, ad esempio da Cornell. E questo insegnamento è che “piuttosto che cercare di costringere il diritto all'interno di una ‘semplice’ definizione, sarebbe forse il caso di riconoscerne la strutturale ambiguità” e, con Benjamin, di prendere responsabilità del fatto che “il diritto è originariamente inquinato da quella stessa violenza che intende esorcizzare, istituzionalizzandola”. Che il diritto, insomma, “è tanto coazione, quanto coesistenza, quanto compassione” (pp. 192-193 ). Ma di nuovo, come già con Balkin e Rosenfeld, viene da chiedersi se c'era proprio bisogno anche di Derrida per giungere a questa conclusione.

Introduzione: Effetti “superficiali” (1. Cominciando dalla fine; 2. La superficie del postomoderno)

I. Per una critica del diritto (1. L'elogio dell'immaginazione; 2. Contraddizione ed indeterminatezza: Unger e Kennedy; 3. La svolta decostruzionista: Clare Dal ton)

II. In risposta al nichilismo (1. Il nichilismo alle porte; 2. Il decostruzionismo “trascendentale”: Jack M. Balkin; 3. Il decostruzionismo “comprensivo”: Michel Rosenfeld)

III. Ai confini della teoria dei sistemi (1. La differenza del senso; 2. Il “non ancora” del femminile: Drucilla Cornell; 3. L'autodecostruzione della prassi: Gunther Teubner)

IV. La strategia dell'origine (1. Una questione di metodo, e non solo; 2. Una brutta parola “decostruzione” - La struttura della differenza: Saussure - La differenza della struttura: Heidegger; 3. La strategia; 4. Ciò che resta)

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Introduzione: Effetti “superficiali” (1. Cominciando dalla fine; 2. La superficie del postomoderno)

I. Per una critica del diritto (1. L'elogio dell'immaginazione; 2. Contraddizione ed indeterminatezza: Unger e Kennedy; 3. La svolta decostruzionista: Clare Dal ton)

II. In risposta al nichilismo (1. Il nichilismo alle porte; 2. Il decostruzionismo “trascendentale”: Jack M. Balkin; 3. Il decostruzionismo “comprensivo”: Michel Rosenfeld)

III. Ai confini della teoria dei sistemi (1. La differenza del senso; 2. Il “non ancora” del femminile: Drucilla Cornell; 3. L'autodecostruzione della prassi: Gunther Teubner)

IV. La strategia dell'origine (1. Una questione di metodo, e non solo; 2. Una brutta parola “decostruzione” - La struttura della differenza: Saussure - La differenza della struttura: Heidegger; 3. La strategia; 4. Ciò che resta)

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Alberto Andronico (Catania 1967) ha conseguito il dottorato di ricerca in Filosofia del diritto presso l'Università di Padova e ha svolto dei periodi di studio presso l'Università di Montpellier e presso l'École des Hautes Études en Sciences Sociales di Parigi. È assegnista di ricerca in filosofia del diritto presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Catania e borsista FSR presso il Centre de Philosophie du Droit dell'Univerisità Cattolica di Lovanio. Tra le sue pubblicazioni: Ermeneutica e diritto: da Wilhelm Dilthey a Josef Esser (1998), Un “nuovo genere” di ordinamento: riflessioni sul rapporto tra diritto comunitario e diritto interno (2000). 

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