Dopo i due fondamentali testi di ricostruzione storica del pensiero giuridico statunitense, quali The Common Law Tradition (1960) di Karl Llewellyn e The Ages of American Law (1977) di Grant Gilmore, giunge quest'opera di Gary Minda che vuol essere "una rassegna generale della condizione del diritto e della teoria del diritto (jurisprudence) all'alba del ventunesimo secolo"(p. 7). È un libro che merita attenzione da parte degli addetti ai lavori, siano essi teorici o pratici, perché apre un'ampia finestra sui movimenti giuridici postmoderni nati nelle Law Schools statunitensi negli ultimi decenni del '900. Probabile che, more solito, chi è lusingato dal trovarsi nella "culla del diritto" o chi fa leva sul fatto di poter (da una ex caput mundi) guardare con occhio critico al centro dell'Impero contemporaneo, volgerà con sufficienza lo sguardo a questa cultura e "stile teorico-giuridico 'postmoderno'; stile che è comunque opportuno conoscere, non foss'altro -come puntualizza Mauro Barberis nella presentazione del volume (p. VII) - per potersene guardare quando, come avviene ineluttabilmente per molti prodotti di successo nordamericani, verrà importato anche da noi".
In effetti vorrei replicare sommessamente a quanti accademici e pratici di casa nostra hanno da sempre ritenuta sgradevole la intrinseca razionalità del diritto statunitense, e lo faccio avvalendomi delle parole del giudice O. W. Holmes in Opinioni dissenzienti: "La risposta è che il diritto fa tutto ciò che occorre quando fa tutto quel che può [.....] per quanto i suoi mezzi consentano" (pp. 143-44).
In poche parole il "so far and so fast as its means allow" è la risposta non ipocrita secondo la quale il diritto può molto (nonostante che dal nostro cortile si alzi il sarcastico epiteto: "americanate!") ma non può tutto (come invece da equilibristi bizantineggianti si vuol far credere o, peggio, presuntuosamente si crede, sempre nel nostro cortile). Rispetto alle statiche e formalistiche descrizioni tanto care ai giuristi nostrani non possiamo che concordare con quanto è affermato nella presentazione dell'opera di Lawrence M Friedman, Storia del diritto americano (p. XII): "Il diritto americano appare, più che speculativo, costantemente e quasi ossessivamente speculare rispetto ad una realtà sociale che esso cerca di riflettere più di quanto non rifletta su di essa."
Ma veniamo alla sostanza del testo in esame. Il libro ha mancato di poco (per es., sono sfuggiti all'attenzione di Minda alcuni autori, oppure altri potevano essere trattati con maggiore attenzione; dal punto di vista della forma sarebbe stata gradita una bibliografia ragionata) l'obiettivo di una vera e propria mappa enciclopedica degli sviluppi e del passaggio dalle teorie moderne del diritto all'ambito postmoderno. Ma a parte ciò, va notato che il testo, contraddistinto da uno stile altamente descrittivo, è ben articolato nelle sue tre parti: "La teoria moderna del diritto 1871-1980", "I movimenti dottrinali degli anni ottanta", "La teoria postmoderna del diritto. Anni novanta e oltre".
Impostando come filo rosso del discorso da seguire l'antitesi moderno/postmoderno, l'autore pone all'inizio del pensiero teorico-giuridico moderno americano due simboli quali il concettualista Langdell e il giusrealista Holmes. Nei testi di Langdell, come fa notare Pierre Schlag in The Problem of the Subject "il diritto è un oggetto o un soggetto trascendentale inattaccabile e inalterabile da parte delle questioni sociali ed economiche"(p.1627) e a tal proposito Schlag sottolinea 'ironicamente' questa condizione con una secca battuta: "Il lavoro di Langdell è una sorta di immacolata concezione del diritto" (p.1632). Ben altro discorso ricorre in Holmes che mise all'opera nel dominio del diritto il pragmatismo di filosofi quali C. Peirce, W. James e J. Dewey. La modernità del diritto di Holmes sopravanza quella di Langdell perché oltre all'uso da questi fatto della logica e della ragione nell'affrontare le questioni giuridiche, "Holmes credeva che si dovesse concepire il diritto a partire dalle pratiche della vita sociale piuttosto che da regole astratte trovate in opinioni giudiziarie."(p. 38) Da questi due autori e dall'antitesi realismo/anti-realismo nascono gli indirizzi del ragionamento giuridico conosciuti come formalismo e strumentalismo. L'autore, lungo i tre restanti capitoli della prima parte, ci indica gli sviluppi seguiti da parte sia del giusrealismo che del concettualismo fino al declino degli studi di jurisprudence a metà del '900.
Per quanto concerne il giusrealismo, fra le molteplici sue varianti, ricordiamo la Sociological jurisprudence che, auspicando che i giudici valutassero esplicitamente le conseguenze delle loro decisioni sul tessuto sociale ed economico del paese, "rappresenta sotto molti aspetti il primo passo specificatamente moderno nello sviluppo del pensiero giuridico" (p. 50). A mettere in pratica la jurisprudence sociologica fu un giusrealista progressista come K. Llewellyn che fu il "redattore capo" dell'Uniform Commercial Code, esempio lampante, nel caso specifico, "della teoria giusrealista progressista secondo la quale il diritto deve riflettere la 'realtà' della commercial society"(p.58).
Alla impostazione del diritto come una vera e propria procedura di ingegneria sociale si contrappose la teoria del Legal Process secondo la quale si potevano ben accettare alcune intuizioni dei realisti ma in un quadro in cui essenzialmente i giudici avrebbero dovuto "riporre ancora una volta la loro fiducia nei poteri del processo e della ragione" (p. 67). La generazione di giuristi operante negli anni '60 pose le basi per quelle che sono conosciute come le scuole della "elaborazione ragionata" o dei "principi neutrali". Restano memorabili le critiche portate ad alcune decisioni prese dalla Corte Suprema presieduta da Warren in tema di libertà civili. A fronte delle realtà sociali si rivelò l'inadeguatezza della "pretesa dei teorici del Legal Process che la giustizia potesse essere conseguita attraverso modi neutrali di prendere le decisioni."(p. 76)
Dal tentativo di superare i problemi della teoria del Legal Process venne fuori in varie ondate negli anni '70 il movimento dei diritti fondamentali. In quest'ambito l'autore ricorda la tesi di Dworkin circa il modo di interpretare i diritti che venne in soccorso principalmente della scuola dei diritti fondamentali in diritto costituzionale nata a seguito delle decisioni della Corte Warren. A partire dalla fine degli anni '70 inizia quella che Gilmore definì l'Età della inquietudine: una sensazione che nacque dallo sfaldarsi della fiducia nei progetti intellettuali della modernità, e si cominciò quindi a parlare di postmodernismo, quale "termine per descrivere questa crisi nelle belle arti e nelle discipline intellettuali come la teoria letteraria, la filosofia, le scienze sociali e, più recentemente, il diritto"(p. 110). In pratica, in questo contesto di crisi interdisciplinare e quasi in virtù di un mal comune mezzo gaudio si cominciò negli anni '80 a proporre delle strane coppie, del tipo "diritto e....", per dimostrare "come le regole giuridiche fossero legate ai loro contesti sociali, economici, politici e culturali"(p. 133). Praticamente si passò dalla tradizionale applicazione del diritto ai fatti, alla applicazione della teoria al diritto; come fa notare causticamente Schlag in The Politics of Form: "I viaggi interdisciplinari del pensiero giuridico tradizionale sono come una cattiva vacanza europea: la sostanza è l'Europa, ma la forma è McDonald's, Holiday Inn, American Express"(p. 1656).
Queste iniziali commistioni interdisciplinari si consolidarono in vere e proprie scuole di pensiero: law and economics (analisi economica del diritto), critical legal studies (dottrina critica), feminist theory (teoria giuridica femminista), law and literature (diritto e letteratura), critical race theory (teoria della differenza razziale). Particolare rilevanza ha rivestito il movimento dei critical legal studies che nella prima generazione ha avuto in Duncan Kennedy la voce di maggior rilievo, che si è fatta sentire non solo nel teorizzare ma anche nel fare. In campo teorico è fondamentale la fenomenologia critica del giudizio di Kennedy come nel campo pratico lo è stato il "libretto rosso" di Kennedy sulla Legal Education, contenente una serrata critica a livello di riforma del corso di studi delle facoltà di giurisprudenza. Di particolare rilievo è anche l'uso fatto del metodo dell'antropologia strutturale di Claude Lévi-Strauss per spiegare come "le questioni interne ad ogni campo dottrinale [e segnatamente nel campo giuridico] si riducono ad un singolo dilemma o ad una contraddizione fondamentale fra l'io e gli altri, l'individuo e la collettività" (p. 191). La seconda generazione dei critical legal studies ha ampiamente applicate le tecniche decostruzioniste di Jacques Derrida alle "ideologie che si manifestano in dottrine giuridiche particolari. Mettendo in dubbio ciò che è 'dato', la decostruzione afferma le infinite possibilità dell'esistenza umana. Contestando la 'necessità', la decostruzione dissolve le incrostazioni ideologiche del nostro pensiero" (p. 194).
Verso il finire degli anni '80 da parte sia di liberal sia di conservatori si è appioppata ai critical legal studies l'etichetta di nichilisti, cosa del tutto infondata dal momento che il timore del nichilismo giuridico è solo un " segno linguistico per una sorta di incoercibile e diffuso orrore conformista per la differenza, un timore per tutto ciò che è altro" (p. 204). A parte le reazioni dell'accademia, si può dire che l'influsso dei critical legal studies nell'ambito della dottrina giuridica è ancora sentito, giacché gran parte delle loro critiche è rimasta senza risposta e si può ritenere sempre disponibile da parte di una prossima generazione.
Prima di considerare l'ultima parte del libro dedicata alla teoria postmoderna del diritto vorrei compiere una brevissima ricognizione della contrapposizione tra il pensiero moderno e il pensiero postmoderno che è essenziale per la struttura del libro.
Una lista dei tratti del moderno la si trova in Ende der modernität? del filosofo e teologo morale tedesco R. Spaemann, che individua fra le altre le seguenti direttrici: mito del progresso necessario e infinito; concezione della libertà non come condizione etica, ma come pura e semplice emancipazione d'ordine sociale, politico e storico; dominio dell'uomo sulla natura tramite la conoscenza delle leggi naturali che comporta sul piano filosofico l'identificazione della filosofia con l'epistemologia; prevalere del ragionamento formale e ipotetico; riduzione dell'esperienza a solo ciò che è sperimentabile.
La difficoltà di dare una definizione del postmoderno e la sua tendenza ad essere qualcosa di vago e onnicomprensivo, potrebbe spiegarsi nelle origini di questo termine. Infatti le sue origini sono estranee alla filosofia, perché nasce nel dominio dell'architettura con tanto di certificazione fornitaci dall'architetto Charles Jenks: il postmoderno nasce alle ore 15.32 del 15 luglio 1972, giorno e ora in cui viene abbattuto il complesso Pruitt-Igoe di Saint Louis, integralmente concepito secondo i dettami di Le Corbusier, uno dei maggiori rappresentanti di quella forma dell'architettura nota come modernismo.
Il primo a immettere il postmoderno nel dominio della filosofia e a farne oggetto di riflessione è stato Lyotard, a cui si deve la incisiva affermazione in La condizione postmoderna: "Definisco il postmodernismo come incredulità verso le metanarrazioni" (p. 7). Il termine post-moderno contiene in quel suo prefisso 'post' non un senso di prosecuzione diacronica di un modo di pensare ed agire bensì una netta soluzione di continuità della tendenza al generale e al razionale della 'modernità' tipica del mondo culturale occidentale a partire dall'età cartesiana fino all'apoteosi dello scientismo del XX secolo.
Il postmodernismo ha minato la credenza nelle grandi narrazioni del sapere occidentale e ha fatto sì, come fa notare Minda, che "la perdita di fiducia in narrazioni fondazionali ha contribuito a produrre diversità, frammentazione e un nuovo interesse accademico per i pragmatici 'racconti locali' [....] La diversità e la frammentazione delle teorie del diritto sono solo un altro sintomo della condizione postmoderna" (p. 375).
Nell'ultimo capitolo l'autore fa il punto sulla filosofia giuridica postmoderna e precisamente su due varianti quali il neopragmatismo di Rorty e il decostruzionismo esasperato sino ad una critica giuridica ironica, considerandone gli influssi rispettivamente su due autori contemporanei, Richard Posner e Pierre Schlag, che rappresentano le due facce del postmodernismo giuridico così come Langdell e Holmes erano stati scelti all'inizio del testo come simboli del modernismo giuridico.
La jurisprudence postmoderna ha sottoposto a serrata critica quattro concetti basilari quali la natura della teoria (liberarsi dalla ossessione della teoria; rifiuto della pretesa essenzialista della teoria moderna), la natura del linguaggio (condivisione della visione wittgensteiniana del linguaggio giuridico come un mero gioco linguistico normativo), la natura della conoscenza (conoscenza attraverso il metodo del trial and error; il diritto è una forma di conoscenza che crea e costituisce potere), l'identità dell'io.
A differenza della "centralità" dell'io adottata nella teoria giuridica moderna, i postmoderni sono legati per Posner ad una soggettività situata derivante dal fatto che "il diritto non è interessato all'anima e nemmeno alla mente. Esso ha adottato una concezione rigorosamente comportamentistica dell'attività umana in quanto sufficiente ai suoi fini e riconducibile ai suoi mezzi" (p. 395). Per Schlag la soggettività va decentrata per poter risolvere il "problema del soggetto" nato dal fatto che ogni scuola, ogni teoria giuridica tende a basarsi sul presupposto di una sovranità del soggetto conscio "il cui status ontologico e normativo dava l'illusione dell'autonomia del diritto. Gli ironici sostengono che la storia del modernismo giuridico può essere raccontata come una storia dell'occultamento del soggetto" (p. 397).
Per concludere queste brevi note con la speranza di aver suscitato un meritato interesse su questo testo ritengo sia validissima la metafora teatrale proposta in Normativity and the Politics of Form da Schlag per spingere ad un cambiamento di scena: "Il copione [... ] è già scritto, la scena [...] è già allestita e rappresentazione dopo rappresentazione, articolo dopo articolo, anno dopo anno, il pensiero giuridico continuamente ci chiede [...] 'cosa dobbiamo fare?' " (p.807). Questa domanda fra le altre mille che, per esempio, accompagnano la soluzione di un caso, crea la sensazione di trovarsi ad assistere ad un gioco di prestigio con un qualcosa (il diritto) ben manovrato dall'artista sulla scena. Al pubblico incuriosito egli dirà che non nasconde alcunché. Oppure egli potrà anche affermare che nessuno mai è riuscito a fornire una buona descrizione dell'oggetto del gioco oppure che in verità non vi è alcun oggetto. A volte, ma forse anche spesso, egli crede fermamente in quanto va affermando. Il prestigiatore, evidentemente, fa il suo gioco (sleale). Ma il pubblico, pur interessato al gioco, gradirebbe, sin dall'inizio, capire e vedere chiaramente con quale oggetto si gioca e non aspettare a bocca aperta che il prestigiatore -usando le parole di Schlag in Hiding the ball (p. 1718) - "...ponga in essere qualsiasi 'pallina' (qualsivoglia entità ontologica) sia necessaria per compiere il 'gesto' (l'attribuzione del significato giuridico)."
Riferimenti bibliograficiIndicePresentazione (di Mauro Barberis)
Prefazione
Introduzione
Parte Prima: La teoria moderna del diritto 1871-1980
1. Origini della teoria moderna del diritto
2. La teoria concettualistica moderna
3. La teoria normativa moderna del diritto
4. Declino degli studi di jurisprudence moderni
Parte Seconda: i movimenti dottrinali degli anni ottanta
5. Law and Economics
6. Critical legal studies
7. La teoria giuridica femminista
8. Diritto e letteratura
9. La teoria della differenza razziale
Parte Terza: la teoria postmoderna del diritto. anni novanta e oltre
10. Mutamenti nella teoria del diritto
11. La reazione della dottrina giuridica moderna
12. La jurisprudence postmoderna
Conclusione. La jurisprudence oggi
Indice dei nomi
L'autoreGary Minda, professore di Diritto presso la Brooklyn Law School. I suoi campi di interesse specifico, oltre la teoria generale del diritto (jurisprudence), sono il labor law e l'antitrust law. Fra i suoi lavori merita di essere ricordato Boycott in America. How Imagination and Ideology Shape the Legal Mind (Southern Illinois University Press, 1999).
Linkswww.brooklaw.edu: link su Gary Minda.
www.colorado.edu/law: link su Pierre Schlag, uno dei protagonisti del pensiero giuridico postmoderno.
